《私募投资基金监督管理办法（征求意见稿）》修改建议（一）
发布时间：2024年1月7日下午1:29 作者：管理员
二十大报告提出，健全资本市场功能，提高直接融资比重；中央金融工作会议提出，发展多元化股权融资；中央经济工作会议提出，鼓励发展创业投资、股权投资。经过长期发展，作为股权融资重要组成部分的私募投资基金，其法治化、规范化程度显著提升，在鼓励创业创新、服务实体经济、支持国家战略方面发挥着重要作用。
2012年12月，《证券投资基金法》修订，专章规定非公开募集基金。2014年8月，中国证监会发布《私募投资基金监督管理暂行办法》，有效规范行业发展。此后，中国证券投资基金业协会系统构建起自律规则体系。2023年2月，《私募投资基金登记备案办法》及配套规则颁布，细化相关监管规则；7月，《私募投资基金监督管理条例》（下文简称《私募条例》）“十年磨一剑”正式公布，标志着私募投资基金行业高质量发展进入新阶段。
在此背景下，《私募投资基金监督管理暂行办法（征求意见稿）》（下文简称《征求意见稿》）的公布既必然、也必需、更必要。北京市创业投资法学研究会长期致力于私募投资基金行业的理论研究与实务操作，经对《征求意见稿》认真研究，提出以下建议，仅供立法部门参考，也欢迎方家批评指正。
《征求意见稿》是私募基金行业的重要监管规则，将对20多万亿的私募基金市场产生重要影响。私募基金发展是一个“放水养鱼”的过程，《征求意见稿》的基本导向应是优化监管而非一味地强化监管，从而通过私募基金发展实现服务实体经济的目的。因此《征求意见稿》应妥善处理好六大关系：
一是行业发展与风险防控之间的关系。金融风险防控是金融工作的重要主题，行业发展与此并不矛盾，而且是重要甚至核心的金融风险防控路径。要区分个别存在风险的私募基金与整个行业的规范发展，避免因个例特例否定整个行业在促进经济发展中的积极作用；要区别正常商业失败、运营失误与故意过失导致的重大风险，对于前者应允许“试错”，给予东山再起的机会；要区分打着私募名义做的事和私募本身做的事，有的风险是相关主体打着私募名义造成的，本质上与私募无关，不能因此全部归罪于私募基金行业。
二是权责利效相平衡的关系。应明确相关主体的权利义务边界。避免出现“既要马儿跑，又要马儿不吃草”的过度追责现象。第一，私募基金管理人与私募基金托管人的责任边界需要进一步细化，只在《证券投资基金法》《私募条例》《征求意见稿》总则中笼统规定“恪尽职守，诚实信用、谨慎勤勉”要求，具体条文未予细化，不利于引导行业规范发展。第二，实控人、控股股东、合伙人等都是独立于私募基金的法律主体，有民事权利能力和民事行为能力，只要符合程序严谨、定价公允、信息全面真实的标准，其与私募基金之间可以进行交易。第三，私募集团能够实现规模效应，降低交易成本，提升资源配置效率，因此不宜一味禁止，但要让其做真正的私募集团，避免成为变相非法集资的工具。第四，重视私募基金服务机构对于行业发展的积极作用，当前与其相关的规定较少、内容笼统，需要持续完善。
三是差异性与协调性之间的关系。私募基金主要可分为创投基金、私募股权基金、私募证券基金等类型，需要明确哪些是适用于私募基金的共通规则，哪些是需要结合不同类型私募基金自身特点进行差异化规定的规则。注重私募基金与公募基金相关规范之间的衔接问题，避免简单套用公募基金的规则给私募基金行业造成较高合规成本。同时，还要进一步细化私募基金相关规范与《合伙企业法》《信托法》《公司法》之间的衔接，避免过于笼统的规定。
四是国有资本与民营资本之间的关系。贯彻落实“两个毫不动摇”的根本要求，对国有资本与民营资本进行平等保护。准确认识“扶优限劣”中“优”“劣”的内涵。国有资本出资的私募基金与民营资本出资的私募基金、大型私募基金与中小型私募基金都是我国经济发展中的重要推动力量，也都有可能存在风险或不规范现象。对此，不宜事先预设场景，避免从资本性质、管理规模等角度简单进行划分，应当具备发展眼光，将关注点聚焦在合规性规范性上，既要有“大而强”，也要有“小而美”，实现行业百花齐放。
五是市场准入与市场出清之间的关系。市场准入方面，当前宏观经济背景下，募资难是一个大问题。有投资意愿投资者的投资额与前几年相比也大幅下降。《征求意见稿》规定了较多实缴出资的要求，一些数额标准也相对较高，可以适度披露相关数额标准的测算方法和结论，并规定动态调整机制，未来由证监会结合市场情况适度进行调整。市场出清方面，清算是较为复杂的问题，合伙型、公司型、信托型基金各有特点，目前相关法律法规对合伙企业、公司、信托的清算规定也较为笼统。对此不宜“一刀切”，需要向被投企业敞开更多投资机会的大门，提供更多企业发展路径，引入过桥机构、承接机构等更多市场化、法治化机制。
六是市场调解与监管约束之间的关系。主要是明确监管的介入程度。有的内容监管不宜过度介入，完全可以交由市场自发进行调节，监管需要做的是抽象提炼出一个基本逻辑和规则要求，并规定合规与非合规之间的判断标准，而非过度介入每个细节。如对于同股不同权、多方引入投资者、私募基金管理人的业务类型、能否设立分支机构等问题，可以规定一般的义务要求，不一定采用较为僵化的方式。再如第7条中“（四）法定代表人、执行事务合伙人或者委派代表、负责投资管理的高级管理人员应当具有相关工作经验，合计持有私募基金管理人的股权或者财产份额比例不低于最低初始实缴货币出资的20%”，如果拟实现利益一致的目标，仅对执行事务合伙人做出规定即可，无需涵盖如此较广范围。
