编者按：为了帮助广大会员与业内人士更好地学习、理解与贯彻《私募投资基金监督管理条例》（《私募条例》），北京市创业投资法学研究会组织专家编写了《私募条例》释义，并在微信公众号与官网上分期陆续推出，欢迎各位专家批评指正。

【条文解释】本条是关于涉外私募基金管理人或私募基金境内开展业务活动的监管与境内私募基金管理人开展涉外业务活动监管的规定。

本条规定是新增规定，包括外商投资私募基金管理人管理办法的制定、境外机构直接向境内投资者募集资金或设立私募基金的限制性规定和私募基金管理人应按规定开展境外私募基金业务活动等相关内容。

一、外商投资私募投资基金管理人办法（下称“管理办法”）的制定。

本条第一款明确了负责制定管理办法的部门是国务院证券监督管理机构与国务院有关部门，由国务院证券监督管理部门牵头。《证券投资基金法》第一百五十二条规定：“在中华人民共和国境内募集投资境外证券的基金，以及合格境外投资者在境内进行证券投资，应当经国务院证券监督管理机构批准，具体办法由国务院证券监督管理机构会同国务院有关部门规定，报国务院批准。”本条规定是《私募条例》对《证券投资基金法》规定的呼应。制定管理办法的法律依据，除了《私募条例》第一条提到的《证券投资基金法》、《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》外，还需要遵循外商投资法律和包括本《私募条例》在内的相关行政法规。外商投资私募基金管理人在境内如何开展私募证券基金管理业务，中国基金业协会在《私募基金登记备案相关问题解答（十）》作了解答。对于已经在国内注册的外商独资和合资私募证券基金管理机构，如果在中国境内开展私募证券基金管理业务，应当在中国证券投资基金业协会登记为私募证券基金管理人，并符合以下条件：（一）该私募证券基金管理机构为在中国境内设立的公司；（二）该私募证券基金管理机构的境外股东为所在国家或者地区金融监管当局批准或者许可的金融机构，且境外股东所在国家或者地区的证券监管机构已与中国证监会或者中国证监会认可的其他机构签订证券监管合作谅解备忘录；（三）该私募证券基金管理机构及其境外股东最近三年没有受到监管机构和司法机构的重大处罚。如果上述私募证券基金管理机构有境外实际控制人的，该境外实际控制人也应当符合上述第（二）、（三）项条件。外商独资和合资私募证券基金管理机构开展私募证券投资基金业务，除应当符合《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》及其他法律法规规定外，还应当遵守以下规定：（一）资本金及其结汇所得人民币资金的使用，应当符合国家外汇管理部门的相关规定；（二）在境内从事证券及期货交易，应当独立进行投资决策，不得通过境外机构或者境外系统下达交易指令。中国证监会另有规定的除外。

二、境外机构不得直接向境内投资者募集资金设立私募基金

境外机构指的是没有在国内注册的私募基金管理机构，在没有法律规定支持并履行必要的法定手续的情况下，不得在境内募集资金或直接设立私募基金，以防影响私募基金行业的规范管理、造成对我国金融秩序的破坏。2006年8月颁布的《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》，对投资于中国证券市场并取得国家外汇管理局额度批准的中国境外基金管理机构、保险公司、证券公司以及其他资产管理机构在中国境内证券市场的投资（Qualified Foreign Institutional Investor，简称QFII）规定了审批制，证监会为审批主管机关。合格境外机构投资者要求外国投资者若要进入中国证券市场，必须得到该国有关部门的审批通过后汇入外汇资金，并转换为当地货币，通过专门账户投资中国证券市场。人民币合格境外机构投资者（RMB Qualified Foreign Institutional Investor，简称RQFII）可运用境外人民币资金在批准额度内 进行中国证券投资。2019年9月10日，国家外汇管理局宣布，决定取消QFII/RQFII投资额度限制，同时，取消RQFII试点国家和地区限制。此外，2002年6月证监会发布《外资参股基金管理公司设立规则》，规定外资参股基金管理公司中外资持股比例不超过33%，在我国加入世界贸易组织（WTO）后三年内，持股比例不超过49%。2016年6月，中国基金业协会允许符合条件的外商独资和合资企业申请登记成为私募证券基金管理机构，并开展包括二级市场证券交易在内的私募证券基金管理业务。2019年8月，中国基金业协会发布公告明确外资私募实际控制人可以是受境外金融监管部门监管的境外机构，明确外资私募基金投资参与银行间债券市场的标准。2020年3月，证监会明确取消基金管理公司外资股比限制。自此规定发布以来，中国正式开放设立外商独资基金管理公司。 综上所述，境外机构如果要向境内投资者直接募集资金设立私募基金，必须在国内设立外商独资或合资私募基金管理公司（合伙企业）。但本条“国家另有规定的除外”，也为将来放宽监管的口子留下了空间。

三、私募投资基金管理人在境外开展私募基金业务活动必须符合法律规定

2007年6月中国证监会颁布《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》，对在我国境内募集资金、运用所募集的部分或全部资金以资产组合的方式进行境外证券投资管理的境内基金管理公司和证券公司等证券经营机构开展境外证券投资业务（QDII）规定了审批制，证监会为审批主管机关。商务部2014年发布实施的《境外投资管理办法》，明确规定商务部对我国境内企业境外直接投资行为实施“备案为主、核准为辅”的监管制度。商务部主导制定的《对外投资备案（核准）报告暂行办法》则进一步明确了备案和核准的操作细则。此外，为加强境外投资宏观指导，完善境外投资全程监管，2017年12月国家发展改革委出台《企业境外投资管理办法》（2018年3月1日实施），就境外投资项目核准和备案的范围，核准和备案的程序和时限，核准、备案的效力、变更和延期等作了较为全面的规定。此外，我国企业投资资金出海的相关问题由国家外汇行政主管部门统一管理，分为人民币直接投资和外币投资两种模式。对于以人民币对外投资的私募股权基金，应适用《境外直接投资人民币结算试点管理办法》。在实务中，大部分私募股权基金海外投资还是以外币为主，应适用外汇局《境内机构境外直接投资外汇管理规定》以及《国家外汇管理局关于进一步简化和改进 直接投资外汇管理政策的通知》。尤其是在简化管理后， 我国企业直接投资的外汇登记管理权下放至银行，外汇 局仅通过银行实施间接监管，即外汇局退出对直接投资外汇管理的事前监管，加强事中事后监管，监管职责更为明确。 综上所述，私募基金管理人在境外开展私募基金业务活动，需根据开展业务的需求，分别向中国证监会、商务部、国家发展改革委和国家外汇管理局履行相应的监管行政程序。

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