区块链创业中的法律问题及监管机制进化
冯永强[1]

摘要：区块链技术被《经济学人》喻为信任机器，并被认为是引领第四次工业革命的核心技术。因为其融合了分布式数据库和密码学等技术，能保证数据非常难以篡改和伪造，这从基础上解决了信息产业发展中的一系列问题，所以基于区块链技术的创业在全球范围内从2009年开始到现在慢慢形成风潮，基于区块链技术的创业主要在三个领域：“链圈”“矿圈”和“币圈”。其中，“币圈”主要从事炒加密数字货币或者发行自己的数字货币来筹资，这些行为带来了许多新的法律问题，除了新加坡和日本，大部分国家甚至没有法律概念来描述这些行为，监管和法律规范更是远远落后于社会实践，导致很多违法甚至犯罪事件相继爆发，不仅给全球投资者造成非常严重损失也给整个社会可能带来系统金融风险。因此，这个领域的法律规范和监管体系迫切需要建立，而区块链沙盒是一个很好的技术和机制，有望帮助我们解决科技发展和金融安全之间的矛盾。
关键词：区块链、创业法律、虚拟货币、区块链沙盒

一、区块链的定义、本质和应用
在Wikipedia上，区块链被类比为一种分布式数据库技术，通过维护数据块的链式结构，可以维持持续增长的、不可篡改的数据记录。
而公认的最早关于区块链的描述性文献是中本聪所撰写的文章《Bitcoin：A Peer-to Peer Electronic Cach System》，但该文献重点在于讨论比特币系统，实际上并没有明确提出区块链的定义和概念，在其中指出，区块链是用于记录比特币交易账目历史的数据结构[2]。
姚前博士从狭义和广义两个角度定义区块链：“区块链技术起源于2008年，狭义的区块链技术是一种按照时间顺序将数据区块以链条的方式组合成特定数据结构，并以密码学方式保证的不可篡改和不可伪造的去中心化共享总账，能够安全存储简单的、有先后关系的、能在系统内验证的数据。广义的区块链技术则是利用加密技术来验证与存储数据、利用分布式共识算法来新增和更新数据、利用运行在区块链上的代码，即智能合约，来保证业务逻辑的自动强制执行的一种全新的多中心化基础架构与分布式计算范式[3]。”
至于区块链的本质，王嘉平博士的观点比较有代表性：“区块链的计算本质是一个可以和特定计算设备分离的冯·诺伊曼架构，是可以向第三方证明的可信计算范式，目的是为了计算过程真实可信，支持上层应用上实现业务逻辑的自证清白，为世界带来可以计算的信任[4]。”
2017年7月《经济学人》杂志认为区块链是一个信任机器，是第四次工业革命核心技术。前面三次是动力革命、电力革命、信息革命，而第四次工业革命是信任的革命。
大家基本共识是：区块链1.0的代表是比特币，区块链2.0的代表是以太坊的智能合约，区块链的3.0的应用要扩展到各行各业。虽然目前来看区块链和具体行业还比较少，但是在溯源、供应链金融、电子发票等领域已经有规模较大的应用探索。
在央行工作论文中[5]，作者指出基于“Token范式”，区块链主要有四类应用方向：一是无币区块链；二是以非公开发行交易的Token代表区块链外的资产或权利，以改进这些资产或权利的登记和交易流程；三是以公开发行交易的Token作为计价单位或标的资产，但依托区块链外的法律框架的经济活动；四是用区块链构建分布式自治组织。从现实情况来看，这四种应用方向中，除了第一类之外，其他三类应用都存在短期内无法逾越的障碍。
当然，区块链技术自身仍然在快速发展中，与此产业相关规范和标准还在随技术一起发展和演化。

二、区块链创业的现状及其新发展
（一）区块链创业的现状
因为区块链特有的技术特征，所以大家基本共识是:基于区块链技术进行创业的人和公司可以被简单分为三个圈层: （1）“链圈”主要专注于区块链技术的研发、应用；（2）“矿圈”主要专注于“挖矿”；（3）“币圈”主要专注于炒加密数字货币，或者发行自己的数字货币来筹资。
“链圈”虽然获得了各方包括国家和地方政策层面的大力支持，但是由于区块链技术本身发展还处于比较早期阶段，技术瓶颈还很多，所以区块链在各行各业大规模的应用正在非常缓慢的展开，也因此“链圈”的创业企业也在非常缓慢但扎实的前行。
“矿圈”的企业发展较快也最成熟，最有代表意义是比特大陆科技控股公司，这家企业已经在2018年9月26日正式递交招股书，启动香港联交所主板上市的计划。在《招股书》里，比特大陆展示了其五年来成长历程和发展成果，可以看到公司收入来自于四个方面，分别为矿机销售、矿池运营、矿场服务和自营挖矿，2017年，仅矿机销售一项实现收入22.63亿元，占总收入的89.9%；矿机销售也为比特大陆带来了大部分的加密货币，截至2015年、2016年及2017年12月31日以及2018年6月30日，比特大陆的加密货币结余为1.23亿美元、5.63亿美元、87.26亿美元及88.69亿美元。
“币圈”不少企业(或者项目) 从2017年开始发行自己的数字货币进行筹资，也叫首次代币发行（Initial Coin Offering或Initial Crypto-Token Offering， ICO），通常是指项目方通过众筹方式，向不特定对象发行以代币（Token）形式承载的价值（产品或者服务），募集投资人的比特币（或者其他虚拟货币）的融资活动[6]。
因为这个领域缺少明确的法律规定，大部分项目方又不能信守自己募集虚拟货币时候的约定，所以很多投资者遭受严重的损失，更有不少项目方“跑路”，这个圈子的很多创业企业（项目）因此遭到社会公众“讨伐”，以至于2017年9月，中国央行等七部门联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》（下称《公告》[7]），全面叫停了中国的代币融资。《公告》指出，代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等主流加密货币的所谓“虚拟货币”，而本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。
中国之所以关停ICO是因为中国互联网金融协会的数据显示，2017年上半年，在中国进行的ICO共有65次，超过10万名投资者参与，募集资金总计达4亿美元。一个成立于2017年自主发起的币圈维权组织（比特110）核实的虚假币共计达到316种，其中已潜逃的币种达到22种，已经破获的仅11种，大多数还在行骗中。全世界范围内，根据摩根士丹利2018年6月发布报告称， ICO对投资者造成的损失已经高达6.3亿美元。
（二）区块链创业的新发展
如上所述，基于区块链技术的ICO项目饱受争议，甚至屡屡出现违法事件，“币圈”大部分企业(或者项目)现在处于“寒冬期”。
于此同时，以合规和拥抱监管为特征的STO正在慢慢崛起，我理解STO即是Security Token Offering证券型通证（Token）发行，从模仿（首次代币发行ICO）而来。STO不是全新的概念，2018年9月11日，以太坊开发者Stephane Gosselin公布了一项新提案，Security Token — “ERC1400”，作为一项新标准，把 Token 的互换性（fungible）结合证券相关的业务场景，设计了一套通用接口。新提案主打监管功能，目的是方便用户以合法合规方式在以太坊网络发行证券。
目前市场上比较“热”的STO，主要是通过美国SEC（美国证券交易委员会(SEC –the U.S. Securities and Exchange Commission)）豁免注册的形式发行和出售证券，适用的发行豁免条例为美国1933年《证券法》下的《D条例》（Regulation D）、《S条例》（Regulation S）、A+条例（Regulation A+）和《众筹条例》（Regulation Crowd funding）。其中，D条例是面向私募发行，S条例是面向非美国境内的海外发行，A+条例指代小额发行，其发行总额受限，众筹条例在发行总额上也存在限制。
事实上，截至目前，没有一个经济大国放宽有关发行证券类代币的证券法，除了马耳他政府做比较彻底的法律框架变革[8]。我们还需要注意，ICO或STO很可能仅是基于区块链技术的融资方式创新，区块链技术的进步并和具体产业结合才是创业更广阔的未来。

三、区块链创业中的主要法律问题
（一）区块链创业领域基础概念缺乏共识
治理区块链创业领域出现诸多乱象，不管是通过国家立法还是通过形成行业规则，都离不开对这个领域基础概念的理清。因为概念是我们科学和有效率思考、交流的起点。如果我们对基础概念缺乏共识，那么我们的思维和交流就容易混乱，“鸡对鸭讲”的场面会频频出现。
也因此，当我们要对区块链技术发展中出现的问题进行法律评价时，对这个领域的核心概念进行科学定义应该成为首要工作。在区块链产业发展过程中，新加坡和日本立法机构不断尝试从法律上定义一些区块链产业核心概念，这些快速反应的举动很值得赞赏，成果也值得借鉴。
比如两国立法机构对“虚拟货币”和“虚拟货币交易所” “虚拟货币交换业”的清晰定义帮助从业者和企业理清发展的边界。

（二）理论层面临的挑战和问题
2017年1月，西班牙对外银行（BBVA)数字监管部门经理 Javier Sebastian发布了一份新的报告——《区块链在金融服务业：区块链商业应用的监管环境和未来挑战》，报告列举了区块链技术如今面临的7大监管挑战[9]，时间到了现在（2018年11月），我们回顾发现这些挑战绝大部分依然存在。
这些挑战是：（1）区块链和分布式账本的法律框架。（2）承认区块链作为防篡改和不可变节点的法律框架。（3）被遗忘权的监管。（4）文件（存储在区块链上作为存在或占有证明）有效性的法律框架。（5）区块链金融工具有效性的法律框架。（6）智能合约的法律框架。（7）区块链作为一种有效的具有及监管权的物联网注册。
最值得注意的是第一个挑战，因为共享分布式账本在定义上并没有具体的物理地址，所以对不同的网络节点进行监管就变得非常困难，也就是司法管辖的问题(到底那个国家的法律有管辖权?)。也因此，基于区块链这种技术项目的问责问题会一直存在，因为甚至常常会出现没有一个实体机构为分布式账本的项目运作负有正式的责任的情况。
（三）实践层面临的挑战和问题
实践层面，“币圈”的创业者利用区块链技术进行发现代币募资和并建设交易平台交易代币带来非常多的法律问题。
ICO发行和交易平台的带来的问题特别突出：
（1）客观上，因为区块链分布式账本的本身技术特质，ICO平台和ICO项目有天然跨国界的属性，平台和投资者可以越过本国监管机构的管辖，发布和参与境外ICO项目；（2）主观性，很多ICO平台用尽办法尽量规避监管，平台破产、解散和跑路事件频频发生；（3）投资者损失的救济途径极为有限，维权异常艰辛。
更为恶劣的情况是，因为比特币市值暴涨和代币发行和交易出现的“财富效应”，国内许多传销组织开始披上数字货币为外衣，通过频频推出“ICO项目”，实际上跟区块链技术应用和数字货币没有任何关系，大肆进行“数字货币”传销活动，造成了非常恶劣的社会影响。有个案例如下很有代表性：
根据案号为(2016)苏0602刑初666号，南通市崇川区人民法院的判决书：“南通市崇川区人民检察院指控称，2014年8月至2015年3月，杜玲与刘雄（均另处）在中国香港创办达康智能科技（暗黑币）有限公司，并创建虚假“暗黑币”投资、交易网站（www.onclooud.com），以投资虚拟货币“暗黑币”为名，向参与者收取不同级别的“暗黑币”矿机租赁费用（即门槛费）以获得入会资格，并以高额返利为诱饵，引诱参与者继续发展他人参加进行“拉人头”，公司以提供“暗黑币”矿机托管租赁服务为幌子，向会员收取门槛费获得参与资格，提供的三种不同级别矿机，分别对应网站内V1，V3，V9账号，分别需要1000个、3000个和9000个暗黑币购买注册，折合成人民币平均需要人民币分别为15000元、45000元和135000元，账号的使用期为一年，一年内可以获得静态收益和动态收益；法院认为，被告人赵勇、徐艳华、张宝云以虚假“暗黑币”为传销载体，要求参加者以缴纳费用的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。”以虚假数字货币为幌子，以“拉人头”的方式组成投资层级，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，骗取财物的，构成组织、领导传销活动罪。
STO这种基于区块链技术的证券化方式虽然以合规为特征，但是只要法律还没有明确给出定义，没有科学的监管体系，给从业者划清界限，保护投资者，那么可以预测也会被不少传销组织盯上，变成传销组织新的“传销概念工具”。
目前，绝大部分的STO进行中的项目都发生在美国，实质上是通过美国SEC（美国证券交易委员会）豁免注册的形式发行和出售证券。但是在中国STO的合法性存在疑问，如下疑问和问题值得探讨：
（1）“证券化代币”的问题：2017年9月4日的《关于防范代币发行融资风险公告》将所有类型的代币融资界定为涉嫌非法，“证券化代币”是否包含在公告界定的“代币”范围内？“证券化代币”实质上属于“证券”，《证券法》需要修订，来扩大对“证券”概念的解释吗?
（2）发行平台的问题：因为“证券化代币”以“代币”作为载体，所以发行过程中也会采用区块链技术，一些发行平台应运而生，比如Polymath协议允许发行人对一级发行和二级交易执行美国证券法要求检查和限制。一个“证券化代币”发行平台由一组工具组成，这些工具可以帮助人们有效地将所有必要的规则和区块链技术结合起来。那么这些发行平台（项目、公司、协议）如何定性?法律如何评价？
（3）交易平台的问题：“证券化代币”需要持有牌照的平台，和“实用性代币”不能公用一个平台，一个原因是法律许可和牌照问题，另一个原因是两种交易平台对技术的需求，包括安全需求等级不同。满足什么条件才能获得“证券化代币”交易平台牌照？这也是一个问题，因为这个平台同时需要满足证券交易平台的要求，也需要满足“代币”交易平台要求，而且不是两种要求的简单叠加。

四、监管和法律需要与区块链技术协同进化
（一）区块链创业出现问题的新特征
区块链创业大潮中加夹裹着不少问题，这些问题呈现出一些的新的特征，比如：
（1）区块链创业企业追随技术飞速发展，商业模式不断迭代，不仅旧有的法律框架难以为企业理清发展边界，新出的政策也很快“落伍”。成文法在时间上的滞后性和空间上的狭隘性“弊端”在科技指数级发展的今天显得尤为突出，成文化自身进化迫切需求新元素加入；
（2）区块链创业广泛使用分布式账本和智能合约，使得代码既法律（Code Is Law）慢慢成为现实，在代码的世界如何进行监管和法律治理？最好的办法也许是以code治理code；
（3）从产业发展角度讲，金融创新和科技创新固然重要，但是从国家治理层面上讲，整个金融体系的安全和稳定也许更重要，如何平衡这两组价值之间关系？
（二）“沙盒”机制帮助监管和法律与区块链技术协同进化
回应以上三个带有新特征的问题，法律和监管要与区块链技术协同进化，“沙盒”机制非常值得尝试。
因为监管机构并不一定对区块链技术有相当透彻的了解，而在不了解的情况下来开展监管，其实是比较困难的。而单纯靠行政力量来开展对技术的监管，可能并不全面，如果以技术来监管技术，将会助力监管更加全面和得力[10]。
蔡维德教授在以《区块链脱虚向实，沙盒精神有望为监管助力？》为题的演讲中，介绍了3种沙盒管理模型[11]：
1.监管沙盒（Regulatory Sandbox）：金融服务软件运行在模拟控制系统下，每个软件进入沙盒条件不同、一事一议。监管沙盒是以行政手段对金融科技进行的监管，制定资格标准；
2.产业沙盒或是虚拟沙盒（Industry Sandbox）：行业自发成立，设虚拟测试环境，产业通用；
3.保护伞沙盒 （Umbrella Sandbox）：非盈利的沙盒保护伞公司，被金融监管单位授权，提供沙盒服务。现在全球有20多个国家和地区使用监管沙盒，例如：英国、加拿大、新加坡、马来西亚、香港等。英国和新加坡的监管沙盒比较如下:

事实上，英国至今还没有发布产业沙盒，但是产业沙盒重要性越来越获得行业专家的认可，蔡维德教授认为：“任何一个行业，如交通业、农业、医疗业，每个行业都需要一个产业沙盒，每个行业的产业沙盒都不一样。
（1）对监管而言，产业沙盒能够成为监管利器，监管部门不需要依靠人为的评估，可以使用客观、公平、公开、科学的方式监管金融科技；
（2）对地方而言，产业沙盒能够促进不同领域的地方经济发展；
（3）对于产业而言，沙盒可以促使产业自发形成行业规范；
（4）对于学术和教育而言，可以促使高校使用沙盒开发区块链应用和底层技术[12]。

[1]北京天链沙盒研究院 副院长
[2]杨保华 / 陈昌，《区块链原理、设计与应用 》，机械工业出版社， 2017-8-21
[3]姚前，《区块链技术的特点和未来发展趋势》，第一财经
[4]王嘉平，《 区块链到底有什么了不起》，链头条
[5] 徐忠/邹传伟，央行工作论文《2018年第4号 区块链能做什么、不能做什么?》，http://www.pbc.gov.cn/yanjiuju/124427/133100/3487653/3658001/index.html
[6] 王钧/刘筱萌，《ICO的法律属性及风险》，未央网，2017-08-09
[7] 《中国人民银行 中央网信办 工业和信息化部 工商总局 银监会 证监会 保监会关于防范代币发行融资风险的公告》，http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201709/t20170904_323047.html
[8] 2018年9月27日消息，马耳他金融服务管理局（MFSA）和马耳他数字创新管理局（MDIA）在经过协商之后，马耳他政府宣布《虚拟金融资产法案》（VFA）和《创新技术布局和服务法案》（ITAS）将在今年11月1日起实施。《创新技术安排和服务法》将成为区块链和加密货币监管提供立法基础，而《虚拟资产法》将为首次代币发行项目制定相关审核程序和要求，包括披露其财务历史的必要性。
[9] https://www.cryptocoinsnews.com/bbva-report-cites-7-regulatory-challenges-facing-blockchain-technology/
[10] 蔡维德，《区块链脱虚向实，沙盒精神有望为监管助力？》，链团财经
[11]蔡维德，《区块链脱虚向实，沙盒精神有望为监管助力？》，链团财经
[12]蔡维德，《区块链产业沙盒可成金融创新产业最大推动力》，中国金融信息网，2018-07-29