著作权、著作权投资及法律监管问题研究
陈啸林， 杨述兴*
[摘要]： 著作权与著作权的合法行使是两个问题。著作权投资入股是著作权人令公司得以合法使用作品并获取收益的行为，属于著作权合法行使的问题，对著作权出资进行监管则是我国公法规则提出的要求，与著作权法并无冲突之处。著作权自身的合法性仅仅赋予著作权出资的可能性，而唯有著作权的行使符合公法规定，著作权人才可以凭著作权现实地出资。著作权投资监管是著作权适于投资的必要保障，是我国发展实际和经济体制的应有之义。对著作权投资监管规则的完善，应从修订《资产评估法》相关条款和参照城市房地产管理法律法规建立相关评估制度上着手。
[关键词]： 作品；著作权投资；法律监管；立法建议
一、引言
随着知识经济时代的来临，知识产权日益成为现代企业保持长期竞争优势的最主要资源，对知识产权制度的重视程度和运用能力日益决定国家的综合国力和国际竞争力的水平。然而，学界目前尚缺乏对著作权投资与著作权投资法律监管上的讨论，这对于充分发挥知识产权制度对社会经济发展的支持作用实属不利，是学术研究亟待加强之处。本文从著作权与著作权的合法行使二分入手，探讨著作权的合法行使与政府监管之间的联系，进而论证著作权的投资属性以及著作权投资监管的必要意义，并在此基础上就著作权投资监管可能需要完善的地方略作建议。希冀能为学术研讨的深入开展略尽绵力。
二、著作权与著作权的合法行使要二分
（一）问题的引入：违禁作品之上是否存在著作权？
设于作品之上的著作权是一种合法权利，但唯有可以合法行使的著作权才能用于投资入股。实则，著作权人用以出资的，确实是合法的著作权，但论其本质，实为行使著作权而产生的财产利益。论证著作权与著作权的合法行使系属二事这一命题的目的，在于为后文论述著作权的投资属性打下较坚实的法理基础，进而提出著作权投资上存在着投资的可能性与投资的现实性之区别的观点。
著作权是合法的私权，作品无论其性质，其上都有著作权存在。然而，著作权的合法享有与著作权的合法行使是两个问题，前者属于私法范畴，后者则受到公法规制，在本质上是一国法律制度的立法选择。认为著作权与著作权的合法行使属于不同的问题，核心争论便在于是否承认违禁作品之上亦存在著作权。如果认为违禁作品之上没有著作权成立的可能，则合法的著作权与著作权的合法行使就是一回事，两者便没有区分的必要；反之，若主张违禁作品上也存在著作权，但其行使受到法律的限制，则著作权人用其著作权进行出资，不仅要求著作权人拥有作品的著作权，还必须确保权利能够合法行使，方能以其享有的著作权投资入股。是故，有必要对针对违禁作品或者非法作品的著作权问题的现有观点进行评析，在此基础上论证本文观点的合理性。
对于违禁作品的著作权问题，其上的学术讨论乃至经济、政治上的激烈摩擦与争端在规范层面集中反映在2010年对《著作权法》第4条的修订上[1]。就修订前的第4条之规定，有学者根据该条文，主张违禁作品之上没有著作权，理由谓：采取探求立法者目的的解释路径，立法初衷正是令被禁止出版的作品上没有著作权成立的空间，不过是出于易于被人接受的考量，故采取了违禁作品“不受本法保护”这种较为温和委婉的表述[2]；其二，从体系解释的角度看，一国的法律体系是统一且互不矛盾的有机整体，享有著作权而不能合法行使，即意味着法体系内部紊乱，法规范之间彼此龃龉；事实上，所谓权利就是受法律保护的状态，不受保护的权利就谈不上是一种真正的权利，该条规定违禁作品没有著作权存在，不仅从法理逻辑上行不通，而且也反映法体系内部的严重不协调[3]。然而，亦有学者对原第4条持不同看法，认为该条承认了违禁作品的著作权，只是不受著作权法保护，是一种“虚化的权利”[4]。
本文认为，原第4条无论从文义还是立法者本意抑或从体系解释上去考察，都只能解释为违禁作品都没有设立著作权的合法空间。所谓违禁作品上有“虚化的权利”这种观点，有恐缺乏充足的学理根据和法条支撑——权利如果“虚化”到不受保护的境地，则设权是否有必要就很值得商榷。原第4条如此规定，直接导致2009年中美贸易战中我方的不利局面，以此为契机，2010年对著作权法进行修订，这便进入后文的论述中。
（二）合法行使著作权是公法规则的监管要求
2010年对原著作权法第4条的修订，以肯定违禁作品之上依然存在著作权为基础，否则这番修订失去意义，是没有价值的。本文认为，法学研究的立场必须始终从法条本身出发，对法条的态度应当是解释性的，即对法的应用需作出适于法体系本身的解释，而不宜采取批判甚至否定的态度来治学。因此，此番修订便是对原法的实质改动，而不是政治上的“策略性调整”，即修法应当有意义所以在规范层面必须有其必要。如此一来，违禁作品享有著作权便是修法的应有之义，学者的工作，就是为这一应有之义提供学理上的充分论证而非指摘。理由如下。
第一，著作权的自动生成原则决定了违禁作品享有著作权的必然性。作品一经创作完成，著作权便随之产生。所谓的著作权“自动产生”，是指著作权的获得不需要履行任何行政手续，这与专利权、商标权将行政主管部门审批核准作为权利的生效要件有着本质区别。因此，著作权的取得先于出版管理机构、广播电视行政管理机构等公权力机关进行的监管。这就意味着，公权力机关并不负责审批著作权本身的合法性，而是对著作权是否以及如何合法行使进行具体的规定和管理。公权力机关审查作品的合法性，无论是出于主动还是被动，均有违著作权自动产生的原则，导致了两种可能的解释后果：一种是审查先于创作，这完全不符合逻辑，更有违事实；另一种则是公权力机关的审批工作也是作品的“创作”行为，亦背离事实，同时也触犯了著作权法只保护独创性表达的原则——政府部门的工作并未对作品增加任何独创性表达，将政府视为其审批的所有作品的“合作作者”，显然不合理。因此，著作权的自动生成原则决定了作品不论其种类、性质，无关事后的行政审批通过与否，其上必有著作权。由此可知，对于所有的违禁作品而言，在著作权的享有上，都是合法作品。
第二，根据著作权法保护表达而不保护思想的原则，著作权本质上是著作权人对作品的“外壳”即表达形式的排他性权利，对著作权的保护并不及于作品的内容。准确地说，因为著作权法只保护表达，故考察作品传递或者可能传递的思想以及造成的社会影响并不属于著作权法的规范立意。作品在著作权法这种私法的衡量中，合法是合乎私法，受著作权法保护只是作品符合著作权法保护独创性表达的宗旨，至于作品品质的高低，是否会被禁止出版，著作权法均不予以关切，皆不作出要求[5]。实则，对违禁作品的不保护是对作品受保护提出了一个附加条件，即作品的内容必须合法，一则设置了人为障碍，无端限制了受保护作品的范围；二是增加了非法治因素和任意性行为，不同的评判者对同一作品的理解可能是不同的，仅仅依靠评判者的主观判断，增加了著作权保护中的人为因素，不利于著作权的保护[6]。本文的立场是，作品的表达与作品传递出的思想及其造成的影响分属不同的法律进行规制，表达受著作权法规定，表达有独创性，作品上就有著作权；思想及可能造成的影响受公法等其他法律法规进行约制。
第三，对作品内容违禁的认定具有时代性、国别性，不保护违禁作品，会使得使著作权处于不稳定状态。哪些作品是依法禁止出版、传播的，不同的时期有不同的标准，不同的国家也有不同的标准。某一作品在上一个历史时期或时代是“淫秽”、“危害社会公德”的作品，但是随着社会的发展和变革，随着人们道德意识的变化，可能到另一个历史时期或时代就不是“淫秽”或者“危害社会公德”的作品[7]，古罗马前期的“圣经”如此，明代的“金瓶梅”如此，我国改革开放后更是如此。在“米切尔”一案的判决中，法院指出：因某一时代的标准认定作品为淫秽作品，然后拒绝给予版权保护，将导致不对某些作品给予版权保护[8]。实则，宣布违禁与宣布解禁是政府监管工作的应有内容，“违禁”违背的是公法，“合法”符合的是著作权法。解禁并不使著作权的合法性从无到有，违禁也不使著作权的合法性从有到无。基于不同法规范的立意应当区别看待，才能准确解释法条，法体系才能保持协调完满的状态。
第四，有关著作权的国际公约即要求，违禁作品也应当享有排他的著作权。《伯尔尼公约》只要求各缔约国对权利人的“授权或禁止他人从事行为”的权利进行保护即为已足，权利人积极利用作品以谋取利益，如从事复制、发行等行为是否与国内法的有关规定相符合，不在公约所涉及的范围之内。易言之，国内法对违禁作品或者内容违法性作品的传播进行禁止与否和公约没有关系，但如果国内法禁止传播的作品，若还是被他人所传播的话，著作权人仍然可以依其消极权利向侵权人主张著作权。又据德国著作权法理论，那些含有不道德内容的作品只要刑法、行政法等公法禁止它们得到积极的使用，在这些作品上就不产生各种积极的权利，而仅仅产生消极的著作权权利[9]，比如针对抄袭、剽窃、篡改等侵权行为依然可以进行防卫。正如有学者所言，无救济则无权利，给予侵权救济正是昭示了权利的存在[10]。这也再次证实，享有著作权与合法行使著作权尤其是积极行使著作权是两个问题，WTO专家组在2009年中美贸易战中所持观点的核心理由，亦是如此[11]。
由上可见，著作权与著作权的合法行使应当二分看待，认为不要求作品具有合法性则行政法规形同虚设的观点[12]，本文难以赞同。作品本身有独创性即为合法，符合的是著作权法，而违禁违的是公法法规的禁制，公、私法规范并行不悖，各司其职，这也是该次修法对法体系的一大贡献所在。修订的《著作权法》第4条第2款是置于私法中的公法规则，国家相关部门对作品的出版、传播依法进行监管本质上是行政功能的具体化，是对著作权合法行使的一项具体规定。一言蔽之，违禁作品享有著作权是私权要旨的体现，禁止出版则是公法的要求，是政府权责之所在[13]。
进一步地，在著作权投资上，明确区别著作权与著作权的合法行使的必要著作权与著作权的合法行使便成为必要：著作权人不一定令公司获得了著作权，但公司一定是基于著作权的合法行使，例如通过著作权人转让、使用许可等方式才可以使用作品并获得财产利益。也就是说，公司不因为著作权人享有著作权本身而可以合法使用作品，而是基于著作权人可以合法行使而且必须是可以合法地积极行使著作权，才能取得对作品的财产权利。这就进入下文对著作权的投资属性的探讨中。
三、著作权的投资属性研究
（一）著作权投资是著作权人令公司取得合法使用作品并获取收益的行为
著作权人用著作权进行出资，是令公司取得对作品进行合法使用的权利而进行的投资入股的行为，其方式不限于著作权的转让，亦包括著作权的许可使用。《公司法》第27条第1款[14]是著作权得以投资入股的法条依据。需注意的是，该法条似乎并未严格区分权利客体与权利本身，将实物这一物权的客体与知识产权、土地使用权等权利并列，同时又将知识产权等权利归于“非货币财产”的范畴。该法条将财产与财产权等同而视，模糊了权利与权利客体之间的界限，虽不无讨论的余地，但并非本文研究的内容。其实，该法条肯定知识产权是一种“非货币财产”，实是承认了专利、商标、商业秘密、作品等知识产权的客体与实物相并列、同为可用于投资的财产的法律地位。这也表明，此处的“知识产权”，是针对作品在内的知识财产之上的所有排他性财产权利。如此一来，对法条的理解便不能局限于文意，认为出资者只有将著作权等知识产权完全转让给新设立的公司，才可以算出资（当然，知识产权的转让仅仅涉及知识产权中的财产权，其中的人身权不可转让）。既然法条并未区分知识产权的客体与权利自身，则应当将所谓的“知识产权”理解为针对作品等客体的权利的合法行使。这一权利，可以是著作权等知识产权，也可以是基于著作权等知识产权而产生的、针对作品等权利客体而享有的合法利益。有学者将此种合法利益称为“用益知识产权”，主张知识产权的使用许可由于需要办理登记，使得被许可人获得了绝对权，进而，著作权人可以作为出资人为公司设立用益知识产权[15]。亦即，著作权人既可以通过转让其著作权进行出资，也可以通过著作权使用许可的方式投资入股。
可见，著作权人作为知识产权人，其用著作权进行出资是一种知识产权的合法行使行为，无论是转让还是许可使用，只要令公司等企业获得对作品商业上的合法使用的权利，而且，这种财产权利具有排他性，著作权人的出资行为便应当受到法的认可。虽然在使用许可的情形下，公司获得的对作品进行合法使用的权利在性质上不过是一种债权，但登记却使得债权通过公示而具有排他的效力，虽然不是在权利的性质上发生了改变而成为所谓的“用益知识产权”，但却获得了如同物权般的绝对权的效力。至于在排他许可尤其是普通许可的情形下，除被许可的公司外还有其他主体可以对作品进行合法使用，但这在法律规范上并无大碍：一是意思自治，被许可的公司与著作权人达成合意，允许著作权人甚至第三人也可以使用作品获得利益，于法并无背离之处；二是登记具有公示作用，包括债权人等利害关系人在内，社会公众完全可以了解公司的出资情况，不会损及债权人利益和社会公众利益；三是风险自担，排他许可特别是普通许可的确会给公司的经营带来诸多不确定性，但这只是正常的商业风险，仅仅是公司在市场竞争中、作出决策时应当审慎考虑的因素，法律对此不应予以干涉。简言之，著作权的转让与使用许可，都是受到法律保护的知识产权出资方式，这两种方式在权属变动上虽有不同，但都令公司获得了物权性的、对作品进行合法利用并享有其利的排他性财产权利。这里的“排他”，源于登记的公示作用，针对的是未获得著作财产权或者未获得著作权人使用许可的其他一切人。
因此，用著作权进行出资是一种并不确切的提法，通过解读《公司法》第27条第1款，法条中的著作权应被理解为作为著作权客体的作品，著作权出资实为将作品等知识财产进行投资入股，实际是著作权人令公司取得对作品合法使用的权利，而不一定是令公司获得著作权。在许可他人使用作品的情况下，被许可人获得的并非著作权这一合法权利，而是基于著作权人行使著作权而获得的合法使用作品的权利，经过登记，这种使用作品的债权得以“物权化”，公司对作品得以进行（自愿）受限的排他使用。
（二）作品的财产属性赋予著作权投资的可能性
作品作为一种知识财产，具有稀缺性；著作权作为一种有财产价值的绝对权，当然可以被著作权人用以投资入股。正如有学者所言，工业产权资本化有助于使工业产权的作用得以更加充分发挥，[16]这也是同样适用于著作权投资上。
然而，我国法律除《公司法》第27条第1款较为概括地规定知识产权可用于出资外，其他法律法规并没有规定著作权可进行投资入股[17]，在法体系的建构上存在疏漏。《公司法》的前述规定在法体系的发展、完善上虽然有重大的突破意义，但在著作权出资的具体规范上，尤其是出资的具体程序如行政手续的办理上，却没有相应的专门配套措施予以支持，实则采取《资产评估法》中关于应当进行法定评估的资产所适用的一般规定，这是否合理，留待后文详为论述。然而，随着数字时代的到来和知识经济的深入发展，以计算机软件为基础资源的数字内容产业正方兴未艾，著作权出资对这个朝阳产业意义重大[18]。进而，作为具有财产属性的著作权，以在财产价值上难以对其进行量化评估或者该权利有人格因素为由，拒绝著作权人可凭借著作权中的财产权部分进行投资入股，并不合理：在估价上，专利权或者商标权等工业产权并没有相较于著作权的极大便利；在权利属性上，根据现行法，著作权人保留著作权中人格权的同时可以对财产权部分进行自由处分，在规范层面上也并不存在著作权出资的法律障碍。
足以见得，在法律规定上，著作权人完全可以凭借其著作权，通过将著作财产权转让给公司或者许可公司对作品进行积极使用的方式令自己成为公司的股东。其实，质疑著作权不具有投资可能性的观点，其根本问题在于否认了作为著作权客体的作品具有财产价值，即作品不具有稀缺性。对此，本文难以苟同。论证如下。
作品是一种极为重要的知识财产，稀缺性是作品的固有属性，而不是法律创设的稀缺[19]。作品虽层出不穷，然而，非是像有的学者主张的那样，认为著作权法等知识产权制度人为地创设了稀缺，削弱了作品等知识财产不断丰富的规律[20]。其实，某物是否具有稀缺性，根据西方古典经济学的定义可知，必须同时具备两个条件：第一，人们对该物有需求；第二，该物品是有限的并在人类的需求面前总显不足[21]。对于作品而言：其一，作品等知识财产之上总有需求存在。无论是工商业领域的专利、商标，抑或是文学、科技、艺术领域的作品，对全人类都是至关重要的，人们从中得到物质上的满足与精神上的愉悦。实践亦表明，人们对作品的需求是经久不息、长盛不衰的；其二，作品具有唯一性[22]，唯一的东西当然是有限的。作品不是劳动成果，而是创造成果。劳动与创造系属二事：创造作为一种智力活动，不同于劳动，是不可通过学习获得，亦无法通过思维进行再现。作品作为一种创造成果，不可能被二次创造，只能通过劳动实现多次复制[23]。正因如此，创造过程的不可再现性作成了作品的唯一性[24]。既然每个个体都有独特的思维模式，每个人的思维活动都独树一帜，那么，任何人的思维进程皆不具有重构的可能性。
盖言之，人们对作品有用不止歇的需求，作品是人类最宝贵的精神文明成果，具有唯一性，因此，作品当然具有稀缺性，其上的著作权当然具有投资的可能性。知识产权作为“第一财产权”，无论是对现代企业打造自己的核心竞争力，还是对国家提升国际竞争力和综合国力，都有着不下于物权的重要价值。允许著作权出资，不仅于法有据，更对国家的强盛意义重大。
（三）著作权的合法行使赋予著作权出资的现实性
唯有对作品可以符合公法规范地进行积极性使用，著作权才能用于投资。前文仅仅论证了著作权出资的可能性，却不能证立著作权必然可以进行出资的现实性。作品作为一种合法财产，必然具备投资的可能；然而，根据前文区分作品与作品的合法行使的观点，容易得出这一结论：作品一定是合法的，故作品上的著作权一定是合法的财产权，但作品的合法行使与作品自身的合（于著作权）法性是两回事，分别遵循不同的法律规范。亦即，著作权必然具备投资的可能性是由作品的财产属性以及著作权是一种排他的财产权所决定的，但这种可能性实为一种潜质——在理论上，任何作品都有成为可以合法行使的作品的那一天，比如作者自行修改作品以符合行政管理规范、一国占据主导地位的社会道德风尚发生转变或者公法规范进行了修正等情况，使得原本被禁止使用的作品得到解禁，其上的著作权进而能够合法行使。但是，必须注意到，投资一定是现实的必然，而不是可能的“有机会”；著作权投资一定是作品在当下就通过了行政审查，合法行使一定着眼于现时而非未来。
因此，著作权唯有在出资前、于本国内便可合法行使，才能对其作价评估，才谈得上投资入股。对于著作权投资的现实性或者现时性，可以归结为两点：第一，著作权不仅有财产价值，还可以在现时进行量化；第二，不触犯其他法律法规，即著作权的行使受到本国法的保护而不是苛责。下文将分别对这两点进行论述。
其一，著作权的财产价值通过作品的积极使用而得以展现，评估著作权的财产价值，就是在量化作品通过合法地积极行使而实际取得以及可期待获得的收益。根据劳动创造二分理论，著作权等知识产权的财产价值，具有不同于物权的构造。正如有学者指出的那般，知识产权的财产价值源于特定知识财产的使用价值，对于著作权而言，其财产价值取决于作品的使用价值的市场价格[25]。进一步地，我们可以得出如下论断：著作权的财产价值取决于作品的使用价值，则作品能够被积极使用、在市场上进行交易就是著作权是否具有真实、现时的财产价值的充要条件。作品若被禁止进行积极使用，就谈不上之后的商业交易，便无法通过当下的市价来量化其使用价值。一个财产价值得不能得到正确评估的著作权，根据公司法的相关规定[26]，便不能用于出资。探讨作品的使用价值与著作权的财产价值之间的关系，是在发展马克思政治经济学理论的基础上进行的纯理论分析，而从法条自身的逻辑上，可以得出更加清晰而简明的分析进路：因为著作权出资是著作权合法行使的一种方式，则著作权若不能进行合法行使，著作权便不能用于出资，或者说在此种情况下，著作权的出资是为法律禁止的。
其二，著作权的合法行使不仅是个私法问题，亦在很大程度上是一个公法问题[27]。我国对出版物保持内容审查依据的是公法规范，令著作权的积极性财产性权利受到公法的约制[28]彰显的是立法主权，不存在与私权规则的任何冲突之处。违禁作品在公法的规制下，不具有使用价值，或者说，该作品即使存有使用价值，也是潜在的而非现时的，无计算之可能故而无赔付的必要。因此，一国政府变相没收违禁作品版权人在该国的合法收入的观点[29]，是有待商榷的。实则，政府取得的，不是著作权人基于著作权法而享有的收益，而是基于刑法、行政法而取得的罚款、罚金。
综上所述，著作权投资入股即要求，用于出资的著作权必须具备现实的投资属性[30]，即著作权在一国法域内具有合法行使的能力。仅仅享有著作权，并不意味着该著作权自动成为受保护的“投资”[31]。“Salini诉摩洛哥案”的仲裁庭指出，一项“投资”须满足资产投人、风险承担、存续期间、预期收益以及有利于东道国经济发展等特征[32]，并应结合该权利在东道国的获得、使用、投人市场等情况进行综合考察[33]，方可准确评估其使用价值。
四、著作权投资法律监管的意义与建议
（一）投资监管是著作权适于投资的必要保障
对著作权投资入股依法进行监管，是保证用于出资的著作权具备投资属性的题中之义。著作权出资面临两方面的挑战：一是出资的合法性问题，二是出资是否与公司经营相符的问题。这两方面问题的有效应对，离不开政府部门的主动审查和严格的监督管理，分析如下。
用著作权进行出资，首要问题是，如何确保、谁来确保被投资的著作权具有现实或现时的财产价值，即，哪一主体根据何种规定对著作权可以合法行使当负其责。《公司法》第27条第2款仅规定，用著作权等非货币财产出资应当作价评估，然而，用于出资的著作权是否可以合法行使却不是评估机构的职责所在，进行这一前置性程序是公权力机关依照公法管理规范的应有工作。正如前述，作品只有进入市场后才有真实的使用价值，才能够形成市场价格[34]，而评估机构正是以市价或者与市价相关的成本、利润、许可使用价格进行综合考量后得出一个比较确切的估价。如果作品不能进入市场，著作权就不具有现时的财产价值，不可能正确估价。因此，为确保著作权的合法行使，同时保障公司利益和公司债权人权益免遭侵害，由相关行政管理部门依据《出版管理条例》、《广播电视管理条例》等公法规范对作品的出版、发行、播放进行审查、批准、监督和管理，是至关重要、不可或缺的。实则，对著作权投资合法性进行的监管，所处的时间段是在投资之前，同时，因为公权力部门对评估机构开展的著作权估价工作负有责任，故应当涉及到投资进行的过程中。要注意的是，虽然著作权的合法行使始终关系到社会公共利益和一国的公共秩序，相关政府部门有责任监督公司在其运营过程中，是否对作品进行了合法利用，获取的是合法收益——但这种监督与投资无关，实为规范公司合法运营而进行的管理。一言蔽之，在确保著作权投资的合法性上，监管的意义仅存于投资之前，包括著作权作价评估的过程中，而不在于投资之后。
著作权出资存在的另一个问题，即是现行法对用于出资的著作权的性质和功用没有进行限制，这不仅是一个私法上意思自治的问题，更是一个有关公共利益实现、社会整体福利保护的公法问题。后一问题使得公权力机关有必要对用以出资的著作权是否适于公司经营和发展要求进行审查和监督。现行法并没有要求用于出资的知识产权是公司的生产经营活动所必需的，这容易导致两方面的问题：第一，可能对公司利益和债权人利益造成损害；第二，可能导致包括著作权本身在内的社会资源的浪费。具体而言，一方面，若法律允许股东以公司并不需要的著作权进行投资入股，一是无法满足公司生产经营活动的需要，公司利益势必受损；二是公司以著作权等资产作为对外承担法律责任的主要物质基础，若著作权没有被实际行使，则著作权的财产价值并未实现，就损害了公司债权人的利益；另一方面，如果股东能够以公司并不需要的著作权出资，就会使得投资于公司的著作权被长期闲置，从社会整体利益的角度考虑，这也是社会资源的浪费，从本质上也违背了公司法允许以知识产权作为投资的初衷──促进知识产权的推广应用[35]。因此，在公司法还未作出相应的具体规定之前，有关行政管理部门应当对股东用于出资的著作权是否符合公司生产经营活动的需要进行监管。简言之，公司接受其并不需要的著作权出资，在私法的角度上，这属于意思自治的范畴，只要合意真实、一致，也是公司“自甘受损”，与人无尤；然而，公司接受出资亦是公法问题，公司除了对股东负责外还需保护债权人利益，亦需为整体福利的维护和实现承担责任。但必须注意到，用于出资的著作权是否符合公司生产经营的要求，对此作出的判断是在投资过程中而非投资之后的公司运营中。如果公司出于其经营战略而没有行使著作权或者基于许可使用作品营利，或是由于正常的市场风险而使得著作权价值有所减少，便没有进行监管的必要。
值得一提的是，著作权出资从公司法角度考察，并不存在法律障碍，不会动摇资本维持原则。有学者认为，著作权作为一种知识产权具有时间性，用以出资的有效期可能与接受该出资的公司的经营期不一致，此时，无论采取的具体出资方式是转让还是使用许可，都会与公司法资本维持原则冲突[36]。对此，本文持不同看法。著作权的有效期如果短于公司经营期限，在不存在权利瑕疵的情况下，属于出资人与公司意思自治的内容，与公司实现资本维持无关。至于著作权等知识产权的财产价值具有不稳定性，这是因为作品等知识财产的使用价值与市场状况息息相关，著作权的财产价值与市场变化联系紧密。然而，受市场因素影响，著作权出现价值波动是正常情况，即使其财产价值因此低于出资时的评估价值，也没有与资本维持原则发生冲突。实际上，资本维持原则意在规范公司、股东及公司管理者的行为，避免公司财产不当的减少。在资本维持原则的要求下：于公司成立前，股东需履行完全出资义务；于公司成立后，禁止股东抽逃出资，原则上禁止公司回购自己的股份，公司在弥补亏损、依法提取公积金与公益金之前，不得向股东分配利润等。可见，著作权财产价值自身的波动属于正常的营业盈亏，根本不触及资本维持原则。对合法出资后的著作权的财产价值进行行政监管实属多余，是对公司正常资产经营活动的干涉，也不能因此避免亏损的出现，亦无助于亏损的减少。
综上所述，政府对著作权投资入股进行监管，有确保用以出资的著作权适于投资的保障功能，实属应当。然而，无论是出于确保著作权投资的合法性还是令出资符合公司经营的要求，监管的时间段只能是在投资之前和作价评估过程中，在出资之后，政府即使有监管公司经营的职权，也不是基于投资监管的必要，更与著作权投资无关。
（二）著作权投资监管符合我国国情和发展要求
对著作权出资进行监管，本质是政府依据公法规范对著作权的合法行使进行的一种规制，应当符合我国发展实际和发展要求。首先要明确的是，进行著作权投资监管本身不存在合法性问题。《伯尔尼公约》作为影响最为深远的国际著作权条约，其第17条[37]给予了成员国以控制作品积极使用的权力。根据前文，国家对著作权投资进行监督管理是一国主权的体现，仅需考虑监管有无必要、是否迫切的问题。
知识产权作为一种国家战略，就必须反映国情，符合我国实际，有助于国家社会经济发展。中国现在是并在以后很长的一段时间仍是一个发展中国家，在与欧美发达国家的经济博弈尤其是在知识产权上的竞争中仍处于比较弱势的地位；与此同时，中国作为新兴的国际投资大国，随着“一带一路”倡议的深入实施，将会有越来越多的拥有自主知识产权的企业走出去。国家在知识产权上底蕴的相对薄弱与发展态势极为迅猛之间的不协调状态，凸显出我国政府对知识产权投资进行积极主动的监管的重要意义，尤其在我国投资者进行海外知识产权投资日益增长的现况下更是如此[38]。易言之，作为一个发展中国家和日益强盛的经济大国，加强国家对著作权投资监管不仅是我国立法主权的固有内容，更符合我国当前发展现状，有助于国家在国际竞争尤其是在知识产权领域赢取主动权，占领发展的制高点。
政府对著作权投资进行监管，著作权人依法行使著作权谋取合法收益，亦是正确处理政府、私人、市场三者之间关系的具体诠释。党的十八届三中全会提出了“市场在资源配置中起决定性作用，更好地发挥政府作用”这一重要思想，该思想对著作权投资监管也具有指导意义。只有政府能够更好地发挥对私人著作权投资的监督管理作用，市场才能保持稳定有序的良好运行状态，才能通过合法行使著作权实现资源的有效配置。我国是市场经济国家，走的是中国特色社会主义市场经济道路，我国政府在经济发展中的作用相较于西方发达国家更为明显、积极，这与我国实现繁荣富强的迫切需要是直接相关的。因此，我国政府在知识产权资本运营中，例如在加强知识产权资本运营模式的创新，建立金融机制支持知识产权金融的服务机制，以及在鼓励具有自主知识产权企业的资本运营，形成多元化的知识产权资本运营机制上[39]，都具有不可替代的重要地位。概言之，政府进行著作权出资监管，与我国经济体制相适应，是我国发展的必然要求。
此外，对著作权投资进行监管有助于达成知识产权保护的最终价值取向，即在保护私权的同时促进社会公众接触和利用知识财产的社会整体福利，而平衡两种利益仅靠市场调节是远远不够的，还有赖于政府监管作用的正确发挥[40]。同时，鉴于发达国家知识产权保护措施日趋严格，包括中国在内的发展中国家应该坚持对知识产权保护条款进行成本利益分析[41]，加强对知识产权保护上的监管，通过发挥好政府作用来促进社会公共利益的实现和国际竞争力的提高。
综据上述，从社会福利和国家利益的“公”的角度进行分析，对著作权出资进行监管，一则契合我国发展中国家的定位，与我国国情相适宜，二则有利于平衡政府、私人、市场三者之间关系，与中国特色社会主义市场经济体制相适应，符合我国发展的要求。
（三）对著作权投资监管的具体建议
在法律制度建设方面，目前涉及知识产权投资的规范分布零散，缺乏比较全面、系统的规定，需要在总结现有经验的基础上加以完善[42]。针对著作权投资监管，本文提出以下两条建议。
根据《公司法》第27条第2款，以著作权等知识产权进行出资应当依法评估作价。结合《资产评估法》的相关规定，著作权属于法律、行政法规规定需要评估的财产（权），应当依法委托评估机构评估[43]。然而，根据《资产评估法》第六章与第七章的相关规定，有关评估行政管理部门仅仅是对评估机构、评估专业人员与评估行业协会针对资产评估的行为进行监督管理，规定的法律责任也是针对前述三类主体未能切实履行评估职责甚至违法评估的行为而设。然而，政府部门对著作权出资的监管不仅包括前述三类主体对著作权评估作价的行为，还有对估价的前置性程序——对著作权出资的合法性审查。如前所述，评估机构无权对作品是否可以合法行使进行认定，而只能就已经获得出版许可等行政审批通过的作品进行评估作价。然而，必须注意到，《资产评估法》第六章并规定政府部门针对评估机构等评估主体就违禁作品评估作价的行为进行监督管理，该法第七章也并未就评估主体进行违禁作品估价而设有法律责任。其根本原因在于，除著作权（专利权也有可能涉及是否违禁即合法使用上的问题）外，其他财产或财产权本身并没有财产合法而行使构成非法的问题，除以著作权为“代表”的知识产权外，其他财产（权）完全或几乎只是私法问题，极少受到公法干预；而知识产权尤其是著作权，虽在权利定性上是私权，但在权利的合法行使上很大程度上受到公法的调整甚至国家政策调整的影响。如果评估机构不知道该作品违禁，该作品虽未上市也未取得出版许可，但评估机构根据与该作品最相似的同类作品的市价、销量、畅销期为其估价，使得违禁作品得以投资入股成为可能。对此，现行法是缺乏规制的，使得著作权投资监管已然落空，只能求助于事后的审查和处罚，不利于保障公司债权人利益，也是对社会资源的浪费。因此，本文建议：应对《资产评估法》相应章节即第六章、第七章进行修正，规定用以出资的著作权等知识产权，应当在取得出版许可等行政审批通过后，评估机构才能进行估价，不得以事先不知其不符合相关行政管理规定为由进行评估作价，有关评估行政管理部门对此页应当予以监督管理，并在法律责任一节设置相应的民事、行政及刑事责任条款。
其二，应当参照《城市房地产管理法》和《房地产估价机构管理办法》就估价机构以及房地产价格评估人员资格认证的相关规定，建立知识产权估价机构资质核准制度和知识产权价格评估人员资格认证制度。纵观诸多财产或财产权利，没有一种像知识产权那样被提升到国家战略层面进行保护，足见知识产权进行专门保护的必要性，此为其一；不同于物权，知识产权是一种新型财产权利，知识产权制度作为一门具有较高技术含量的法律规范，对知识产权从业人员的专业能力有较高的要求，此为其二。可见，对著作权出资作价评估，无论是从知识产权自身的重要性还是知识产权制度相较于物权制度的专门性和专业化，都要求在著作权出资估价上进行专门立法，或者至少在作为估价的一般规则的《资产评估法》中，针对著作权出资进行特别的估价规定。本文认为，可参照城市房地产管理的相关法律法规，建立专门的知识产权估价机构以及与之配套的资质核准制度，对知识产权价格评估人员也要建立专门的资格认证制度，以提升从业人员的专业化水平，提高著作权等知识产权出资估价的准确性，从而有效保障出资人、公司以及债权人三方的合法利益。
五、结论
著作权自身的合法性与著作权的合法行使应当二分看待，前者是一个纯粹的私法问题，后者则受到公法规制。著作权出资是一种著作权人行使其著作权，通过转让或许可使用等方式，将其积极的财产性权利全部或部分移转给公司等企业的行为，应当受到公权力机关的主动审查与监管。实则，作品作为一种财产，仅能赋予著作权投资的可能性，而唯有对著作权的行使符合公法规定，著作权人方能对作品进行积极性使用，著作权才可以现时地进行评估作价，著作权才可以现实地用于投资。政府对著作权投资入股进行监管应在投资之前和作价评估过程中，这不仅有确保用以出资的著作权适于投资之效，也契合我国发展中国家的定位，与中国特色社会主义市场经济体制的发展要求相适应，通过发挥好政府作用促进社会公益的实现和国际竞争力的提升。针对著作权投资监管，本文提出两条建议：一是修订《资产评估法》相应章节，规定用以出资的著作权等知识产权应当在行政审批通过后，评估机构才能进行估价，有关评估行政管理部门对此应当予以监管，并设置相应的法律责任条款；二是参照城市房地产管理法律法规，成立专门的知识产权估价机构，并建立估价机构资质核准制度与知识产权价格评估人员资格认证制度。
[参考文献]
1、郑成思：《试论我国版权法修订的必要性》[J]，《著作权》1994年第3期，第27-28页。
2、刘春田：《著作权保护的原则》，自江平、沈仁干等主讲：《中华人民共和国著作权法讲析》[M]析出，北京：中国国际广播出版社1991年版，第109-112页。
3、费安玲：《作品的概述》，自江平、沈仁干等主讲：《中华人民共和国著作权法讲析》[M]析出，北京：中国国际广播出版社1991年版，第109-112页。
4、亓培冰：《依法禁止的出版物有无著作权》[J]，《法律科学》1990年第2期，第12页。
5、董炳和：《对<著作权法>关于违禁作品规定的思考》[J]，《法律科学》1994年第4期，第45页。
6、冯晓青：《知识产权法（第二版）》[M]，北京：中国政法大学出版社2010年版，第121页。
7、[德]M•雷炳德：《著作权法》[M]，张恩民译，北京：法律出版社2005年版，第44页。
8、高富平：《民法学（第二版）》[M]，北京：法律出版社2009年版，第776页。
9、赵海燕：《我国著作权法取消作品合法性要件探析》[J]，《陕西行政学院学报》2013年第1期，第94页。
10、陈雪平、于文阁：《对我国<著作权法>第四条的再认识及修改建议》[J]，《大庆高等专科学校学报》2003年第1期，第37页。
11、齐爱民：《知识产权法总论》[M]，北京：北京大学出版社，2010年版，第291-294页。
12、刘春霖：《工业产权资本化的法律规制》[J]，《法学评论》2003年第3期，第108-109页。
13、Arnold Plant: The Economic Theory Concerning Patents for Inventions, 1934.转引自张五常：《经济解释》[M]，北京：中信出版社2015年版，第537-539页。
14、[澳]彼得•得霍斯：《知识财产法哲学》[M]，周林译，北京：商务印书馆2008年版，中文版序第2-3页。
15、[美]保罗•萨缪尔森、威廉•诺德豪斯：《微观经济学》[M]，萧琛主译，北京：人民邮电出版社2004年版，第2页。
16、刘春田：《知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现》[J]，《知识产权》2015年第10期，第8-9页。
17、刘春田：《跨越世纪的伟大觉醒——发现创造和知识产权》[J]，《知识产权》2019年第8期，第11页。
18、刘春田：《知识产权制度是创造者获取经济独立的权利宪章》[J]，《知识产权》2010年第6期，第21-22页。
19、刘春田主编：《知识产权法（第五版）》[M]，北京：高等教育出版社2015年版，第23页。
20、刘筠筠、熊英：《知识产权难点热点问题研究》[M]，北京：法律出版社2008年版，第222页。
21、苏如飞：《国际贸易视角下的著作权法第四条第一款》[J]，《世界贸易组织动态与研究》2010年第1期，第28-29页。
22、金利锋：《违法作品的著作权问题研究》[J]，《大连民族学院学报》2011年第4期，第424页。
23、徐树：《国际投资条约下知识产权保护的困境及其应对》[J]，《法学》2019年第5期，第88页。
24、Carlos Correa ＆ Jorge E. Vinuales, Intellectual Property Rights as Protected Investments: How Open are the Gates?, Journal of International Economic Law, Vol.19, 2016, pp.91-120.
25、Ruth L. Okediji, Is Intellectual Property “Investment”? Eli Lilly v. Cananda and the International Intellectual Property System, University of Pennsylvania Journal of International Law, Vol.35, 2014, pp.1126-1127.
26、董新凯：《谈新公司法有关知识产权投资之规定》[J]，《电子知识产权》2006年第11期，第38-39页。
27、刘春霖：《论股东知识产权出资中的若干法律问题》[J]，《法学》2008年第5期，第78、85-86页。
28、何艳：《涉公共利益知识产权投资争端解决机制的反思与重构》[J]，《环球法律评论》2018年第4期，第153页。
29、冯晓青：《我国企业知识产权资本运营策略探讨》[J]，《上海财经大学学报》2012年第6期，第46-48页。
30、樊静、衣淑玲：《与国际投资中知识产权保护有关的国际经济条约探析》[J]，《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2015年第1期，第39-40页。
31、Ermias Tekeste Biadgleng, Jean-Christophe Maur: The Influence of Preferential Trade Agreements on the Implementation of Intellectual Property Rights in Developing Countries: A First Look, http://unctad. org/en/Docs/iteipc2011d01 – en. pdf，访问日期：2019年9月21日。
32、冯晓青：《我国企业知识产权运营战略及其实施研究》[J]，《河北法学》2014年第10期，第21页。
Research on Copyright, Copyright Investment and Legal Supervision
CHEN Xiaolin YANG Shuxing
Abstract Copyright and The legal exercise of copyright are two different issues. Copyright investment and shareholding is the act of the copyright owner to enable the company to legally use the work and obtain the proceeds. It belongs to the lawful exercise of copyright. The supervision of copyright investment is a requirement of the public law rule of our country, and there is no conflict with the copyright law. The legitimacy of copyright itself only gives the possibility of copyright investment, and only the exercise of copyright is in accordance with the provisions of public law, and copyrighted personnel can actually contribute capital by copyright. The supervision of copyright investment is the necessary guarantee for copyright to be suitable for investment, and it is the proper meaning of China’s economic system and development. The improvement of the regulatory rules for copyright investment should start with the revision of the relevant provisions of the Asset Valuation Law and the reference to urban real estate management laws and regulations.
Key words Copyright; Copyright investment; Legal supervision; Legislative advice
* 作者简介 陈啸林，中国农业大学人文与发展学院法律系民商法学硕士研究生。联系电话：17801051647；邮箱：991327535@qq.com。
杨述兴，中国农业大学人文与发展学院副教授，法律系主任，硕士生导师，主要研究方向为土地法、知识产权法。联系电话：13683310693。
[1] 2001年《中华人民共和国著作权法》第4条：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”；其后，以中美贸易争端为契机，2010年对该法条进行修订，改为：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”
[2] 郑成思：《试论我国版权法修订的必要性》[J]，《著作权》1994年第3期，第27-28页。
[3] 刘春田：《著作权保护的原则》，自江平、沈仁干等主讲：《中华人民共和国著作权法讲析》[M]析出，北京：中国国际广播出版社1991年版，第109-112页。
[4] 费安玲：《作品的概述》，自江平、沈仁干等主讲：《中华人民共和国著作权法讲析》[M]析出，北京：中国国际广播出版社1991年版，第109-112页。
[5] 亓培冰：《依法禁止的出版物有无著作权》[J]，《法律科学》1990年第2期，第12页。
[6] 董炳和：《对<著作权法>关于违禁作品规定的思考》[J]，《法律科学》1994年第4期，第45页。
[7] 冯晓青：《知识产权法（第二版）》[M]，北京：中国政法大学出版社2010年版，第121页。
[8] Mitchell Brothers Film Group v. Cinema Adult Theater, 604 F. 2d 852, 203 USPQ 1041 (5Th Cir. 1979).
[9] [德]M•雷炳德：《著作权法》[M]，张恩民译，北京：法律出版社2005年版，第44页。
[10] 高富平：《民法学（第二版）》[M]，北京：法律出版社2009年版，第776页。
[11] WTO, Report of the Panel, China-Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights, WT/DS362 /R, para. 7.164.
[12] 赵海燕：《我国著作权法取消作品合法性要件探析》[J]，《陕西行政学院学报》2013年第1期，第94页。
[13] 陈雪平、于文阁：《对我国<著作权法>第四条的再认识及修改建议》[J]，《大庆高等专科学校学报》2003年第1期，第37页。
[14] 《中华人民共和国公司法》第二十七条第一款：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”
[15] 齐爱民：《知识产权法总论》[M]，北京：北京大学出版社，2010年版，第291-292页。
[16] 刘春霖：《工业产权资本化的法律规制》[J]，《法学评论》2003年第3期，第108-109页。
[17] 例如，《中外企业合资经营法》第五条：“合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。”；《中外合资经营企业法实施条例》第二十五条：“合营者可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。”
[18] 齐爱民：《知识产权法总论》[M]，北京：北京大学出版社，2010年版，第293-294页。
[19] Arnold Plant: The Economic Theory Concerning Patents for Inventions, 1934.转引自张五常：《经济解释》[M]，北京：中信出版社2015年版，第537-539页。
[20] [澳]彼得•得霍斯：《知识财产法哲学》[M]，周林译，北京：商务印书馆2008年版，中文版序第2-3页。
[21] [美]保罗•萨缪尔森、威廉•诺德豪斯：《微观经济学》[M]，萧琛主译，北京：人民邮电出版社2004年版，第2页。
[22] 刘春田：《知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现》[J]，《知识产权》2015年第10期，第8-9页。
[23] 刘春田：《跨越世纪的伟大觉醒——发现创造和知识产权》[J]，《知识产权》2019年第8期，第11页。
[24] 刘春田：《知识产权制度是创造者获取经济独立的权利宪章》[J]，《知识产权》2010年第6期，第21-22页。
[25] 刘春田主编：《知识产权法（第五版）》[M]，北京：高等教育出版社2015年版，第23页。
[26] 《中华人民共和国公司法》第二十七条第二款：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”
[27] 刘筠筠、熊英：《知识产权难点热点问题研究》[M]，北京：法律出版社2008年版，第222页。
[28] 苏如飞：《国际贸易视角下的著作权法第四条第一款》[J]，《世界贸易组织动态与研究》2010年第1期，第28-29页。
[29] 金利锋：《违法作品的著作权问题研究》[J]，《大连民族学院学报》2011年第4期，第424页。
[30] 徐树：《国际投资条约下知识产权保护的困境及其应对》[J]，《法学》2019年第5期，第88页。
[31] Carlos Correa ＆ Jorge E. Vinuales, Intellectual Property Rights as Protected Investments: How Open are the Gates?, Journal of International Economic Law, Vol.19, 2016, pp.91-120.
[32] Salini v. Morocco, ICSID Case No.ARB/00/4, Decision on Jurisdiction, paras.51-52.
[33] Ruth L. Okediji, Is Intellectual Property “Investment”? Eli Lilly v. Cananda and the International Intellectual Property System, University of Pennsylvania Journal of International Law, Vol.35, 2014, pp.1126-1127.
[34] 刘春霖：《工业产权资本化的法律规制》[J]，《法学评论》2003年第3期，第108-109页。
[35] 董新凯：《谈新公司法有关知识产权投资之规定》[J]，《电子知识产权》2006年第11期，第38-39页。
[36] 刘春霖：《论股东知识产权出资中的若干法律问题》[J]，《法学》2008年第5期，第78、85-86页。
[37] 《伯尔尼公约》第十七条：“本公约的规定绝不妨碍本联盟每一成员国政府通过立法或行政程序对任何作品或制品的发行、演出或展出行使许可、控制或禁止的权力，只要有关主管机关认为有必要对其行使这种权力。”
[38] 何艳：《涉公共利益知识产权投资争端解决机制的反思与重构》[J]，《环球法律评论》2018年第4期，第153页。
[39] 冯晓青：《我国企业知识产权资本运营策略探讨》[J]，《上海财经大学学报》2012年第6期，第46-48页。
[40] 樊静、衣淑玲：《与国际投资中知识产权保护有关的国际经济条约探析》[J]，《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2015年第1期，第39-40页。
[41] Ermias Tekeste Biadgleng, Jean-Christophe Maur: The Influence of Preferential Trade Agreements on the Implementation of Intellectual Property Rights in Developing Countries: A First Look, http://unctad. org/en/Docs/iteipc2011d01 – en. pdf，访问日期：2019年9月21日。
[42] 冯晓青：《我国企业知识产权运营战略及其实施研究》[J]，《河北法学》2014年第10期，第21页。
[43] 《中华人民共和国资产评估法》第三条第二款：“自然人、法人或者其他组织需要确定评估对象价值的，可以自愿委托评估机构评估。涉及国有资产或者公共利益等事项，法律、行政法规规定需要评估的（以下称法定评估），应当依法委托评估机构评估。”