新冠肺炎疫情防控下的对赌协议处理(上)

发布时间:2020年2月16日下午4:50 作者:管理员

新冠肺炎疫情防控下的对赌协议处理(上)

张钢成 黄乐平

2020年初突如其来的新型冠状病毒肺炎疫情对我国经济社会发展产生了巨大的影响,创投行业也受到巨大的冲击,很多获得创投资金的企业无法如期兑现约定的业绩,“对赌协议”的履行成为创投行业关注的焦点话题。随着全国人大常委会法律工作委员会明确界定疫情防控属于“不可抗力事件”,关于对赌条款怎么办引发众说纷纭,协议各方各有坚持、各有无奈。为了帮助创投法学研究会的各位理事与会员更好的理解与把握当前形势下对赌协议的操作事宜,秘书处特邀请本会副会长、海淀区人民法院副院长张钢成先生作为特邀嘉宾为大家答疑解惑,同时邀请本会常务副会长兼秘书长、北京义贤律师事务所主任黄乐平先生担任特邀主持。

本会副会长、海淀区人民法院副院长张钢成

本会常务副会长兼秘书长、北京义贤律师事务所主任黄乐平

 

 

1.主持人:由于疫情防控原因导致对赌协议无法履行,对赌协议及对赌条款是否继续有效,应该如何处理?
张钢成:新冠肺炎疫情的爆发,对于各类合同的履行造成了很大的影响。全国人大法工委对此作了解释,对因疫情防控不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。《民法总则》第180条规定:“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《合同法》第117条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。”由此可见,疫情作为不可抗力事由,仅是免除部分或全部合同责任的原因,并不直接导致对赌协议及其对赌条款的失效,在协议双方未能协商一致解除或变更合同时,对赌协议及对赌条款仍然是有效的。
但疫情作为不可抗力事由对对赌协议的履行所产生的影响是显而易见的。因此,受疫情影响的一方首先应当履行告知合同相对人的义务,并及时与其进行沟通,合同双(各)方应就疫情对于协议的履行所造成的影响进行评估,争取在达成一致意见的基础上,通过协商变更或解除对赌协议。如双方未能协商一致,对由此产生的争议仍需诉诸法律途径解决,根据协议请求法院或仲裁机构对对赌条款的效力及免责范围等进行认定。需要说明的是,不可抗力事由成立并不影响对赌协议的法律效力,但可以成为对赌协议中合同当事人未能履行合同义务的免责事由。

2.主持人:由于疫情防控原因导致对赌协议中的部分指标无法完成的,将会对对赌协议的合同各方产生怎样的法律后果,应如何处理?
张钢成:由于疫情防控原因导致对赌协议的指标无法完成,并最终导致合同目的无法实现的,依法可以解除合同;合同义务人应在第一时间通知合同相对人。根据《合同法》第94条第1款的规定,不可抗力导致不能实现合同目的,任何一方当事人均可主张解除合同。另据《合同法》第118条规定,当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。
合同义务人只有提供充分证据证明对赌协议中指标无法完成是由于疫情防控所致,才能全部或部分免除其合同责任,导致解除或变更对赌协议的法律后果。由于疫情防控导致对赌协议中部分指标无法完成的合同义务人,不仅要承担举证责任,还应当履行积极通知对方的义务,并且要能充分地收集相关证据证明其所主张的事实,即协议指标无法完成确实是由于疫情防控因素导致,而非自身经营管理原因所致。为证明上述事项,合同义务人应提供的证据包括:相关机构出具的疫情防控导致停工停产的证明、由于疫情防控因素导致业务(如销售、采购、服务等)无法开展的证明、政府采取疫情防控措施的相关文件证明、其他因疫情导致协议指标无法完成的相关证据、及时履行了因疫情防控无法完成指标的通知义务、以及其为减少损失所采取了相应的补救措施等方面。
如果因为疫情防控而无法实现合同目的,合同一方当事人解除合同的,依照《合同法》第97条的规定处理。即合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。合同没有解除的,双方可以就疫情防控对合同履行的影响进行协商,重新确定对赌协议的内容;未能达成一致的,可以按照协议约定的法律途径,提交人民法院或仲裁机构解决法律争议,根据疫情防控影响的程度,确定合同义务人部分或全部免除法律责任。

3.主持人:对赌协议不能如期履行,或者暂时不能履行的应如何处理?
张钢成:因受疫情防控的影响,对赌协议不能如期履行或暂时不能履行,并非任何一方合同当事人的责任;在证据充分的情况下,可以免除或部分不能履行一方的责任。基于双方的共同利益,双方可以协商变更履行期限,将受疫情影响的期限予以扣除,适当延长履行期限来达到履行对赌协议的目的。
作为不可抗力事件,此次疫情对多数行业、多数企业均有一定的影响,但是对影响的期限和程度需要进行客观、科学的评估。因此,疫情发生后,受疫情影响的一方应当评估疫情影响协议履行的期限、范围及程度。一般来说,除了疫情防控期间,疫情解除后的市场恢复也需要一定期间,因此疫情期间和市场恢复期均应考虑在内。既然不可抗力并非任何一方的责任,协议双方可以在考虑上述期间的基础上,兼顾双方的利益,通过协商一致,合理延长协议履行的期限;或在不延长协议的履行期限的基础上,适当的调整合同的指标,从而实现对赌协议的目的。

4.主持人:在处理对赌纠纷案件时,是不是只要司法认定了存在不可抗力,就可以全部或部分免除合同义务人的责任?
张钢成:根据司法实践,也要区分不同的情形进行处理。
(1)对赌协议可适用法律法规中关于不可抗力的规定。
对赌协议是商事合同中常见的一种合同类型,同样适用于民商事法律法规的调整。依据《民法总则》第180条规定与《合同法》第117条规定,在对赌协议纠纷中,适用不可抗力有一定的前提条件。总结来说,在不可抗力情形被认定为是导致合同义务人不能履行民事义务且当事人不存在延迟履行情形的情况下,合同当事人可以依据相关法律规定免除全部或部分责任。同时还应注意,如果对赌协议本身对于不可抗力的责任承担有明确约定的情况下,则应适用合同约定。
(2)主张部分或全部免责需要证明不可抗力情形与因合同义务无法履行而触发对赌条款存在因果关系。
需要注意的是即使被认定为“不可抗力”,免除责任并非必然适用所有合同的所有义务,要主张“不可抗力”免责,需要证明合同目的与本次“不可抗力”存在因果关系。就当前的疫情来说,全国人大法工委已经明确了疫情属于“不可抗力”因素。企业如何判断疫情原因是否能够使得对赌协议全部或部分免责,需根据疫情对合同履行的影响程度,并结合标的企业所处行业、对赌期间、疫情持续时间等因素进行具体分析判断:
如本次疫情对合同履行产生了重大影响,致使合同不能履行或直接导致业绩目标无法实现,则合同义务人(对赌业绩承诺方)可主张本次疫情构成不可抗力,要求免除全部或部分责任,或者要求解除合同。
如合同义务人仅因为疫情而无法集中办公,但合同义务人的经营业务并未因此而停滞,且业绩对赌期间较长,但疫情期间并不会当然地导致合同无法履行或者业绩目标完全无法实现,则合同义务人可能无法适用不可抗力机制。
例如,合同义务人主营业务为互联网行业,受本次疫情影响,社会整体商业活跃度降低,导致相关实体制造业在短期内受到了一定的冲击,但互联网行业可能在疫情期间的业务收入反而增长,并未导致业绩遭受严重影响,也不会产生合同义务人无法履行义务的情形,则合同义务人可能无法实现以不可抗力为由主张免除全部或部分责任。
(3)合同义务人应注重收集证据证明不可抗力情形对合同义务履行的影响。
依据《合同法》第118条规定,当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。不可抗力事件出现后, 根据不可抗力影响当事人履行能力的程度,免除当事人全部或者部分给付义务, 但同时负有将事件告知对方的通知义务。司法实践中,如不履行及时通知或及时止损的附随义务,则可能需要因违反诚实信用原则或公平原则承担赔偿损失等法律责任。
在对赌协议履行中,针对本次疫情来说,合同义务人应当及时收集整理不可抗力情形(疫情)对企业经营业绩造成的影响以及合同义务人积极减轻疫情不利影响的证据来证明免责正当性。经营业绩影响证据:如由于疫情防控而引发的政府关于停工停产的通知等影响合同义务人经营业务的防疫措施或指令、供应商或第三方提供无法继续供货或提供服务的通知、声明等证明物资或运力供应不足的证据,经营业务业绩因疫情遭受影响的数据、因政策影响无法复工、企业周转现金流遭受严重影响等的证明材料。及时止损的证据包括申报地方政府帮扶中小企业的项目、申请国家支持的贷款政策等证据等。