新冠肺炎疫情防控下的对赌协议处理(下)

发布时间:2020年2月16日下午4:53 作者:管理员

新冠肺炎疫情防控下的对赌协议处理(下)

张钢成 黄乐平

2020年初突如其来的新型冠状病毒肺炎疫情对我国经济社会发展产生了巨大的影响,创投行业也受到巨大的冲击,很多获得创投资金的企业无法如期兑现约定的业绩,“对赌协议”的履行成为创投行业关注的焦点话题。随着全国人大常委会法律工作委员会明确界定疫情防控属于“不可抗力事件”,关于对赌条款怎么办引发众说纷纭,协议各方各有坚持、各有无奈。为了帮助创投法学研究会的各位理事与会员更好的理解与把握当前形势下对赌协议的操作事宜,秘书处特邀请本会副会长、海淀区人民法院副院长张钢成先生作为特邀嘉宾为大家答疑解惑,同时邀请本会常务副会长兼秘书长、北京义贤律师事务所主任黄乐平先生担任特邀主持。

本会副会长、海淀区人民法院副院长张钢成

本会常务副会长兼秘书长、北京义贤律师事务所主任黄乐平

 

5.主持人:因为疫情防控导致的不可抗力,合同义务人应如何采取措施,才算尽到了及时通知的义务?
张钢成:虽然《合同法》中指规定了合同义务人应在不可抗力情形出现时对相对方履行及时通知的义务,但并未对通知的形式和期限予以具体明确。司法实践中一般包括以下情形:
(1)如对赌协议中对合同事项通知形式及期限有具体约定的,应从其约定。
(2)如对赌协议中对合同事项通知形式及期限未予约定或约定不明的,则应在合理期限内以电话(可录音)、电子邮件、微信或传统的邮件、信件等方式通知对方(这几种可保留记录方式要尽可能使用)。当前法律法规对于“合理期限”并无具体的规定,我们建议企业作为合同义务人在判断疫情等不可抗力情形对合同义务履行产生阻碍时应立即通知合同相对方,以防止因通知不及时而导致的不利法律后果。
(3)对于通知的内容,应书面说明不可抗力情形的产生,不可抗力情形对合同义务履行的阻碍,并提供必要的证明(如附上政府疫情防控通知等相关证据)。合同义务方最好在通知提出相应的解决建议,如变更合同条款等。
(4)如合同义务人认为疫情原因直接导致合同义务无法履行或延迟或部分履行合同义务不能实现合同目的,则可在通知对方不可抗力情形时按《合同法》有关规定发出解除合同的通知。如对方有异议的,企业可寻求律师的专业意见,并可进一步请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。

6.主持人:因为疫情防控导致的不可抗力,合同义务人应如何采取措施,才算尽到了合同相对人的义务?
张钢成:如上所述,一方面是及时通知与协商,另一方面是尽可能采取积极措施减轻疫情对经营业绩的影响。在司法实践中,判断是否履行了不可抗力的通知义务,将以诚信原则作裁判基础,合同当事人应当体现如何切实履行了通知与履行义务,以及双方对出现的问题本着诚信原则进行通报、沟通、协商。目前疫情情况尚不明朗,出行管控、限制营业等可能影响企业经营业绩的情形可能仍将持续一段时间,交易各方可提前预判疫情对标的企业经营业绩的影响,尽早采取相应的处理措施,具体措施包括以下几个方面:
(1)合同义务人及时通知合同相对方。在疫情期间,合同义务人需合理评估疫情对标的企业经营业绩造成的影响,并将可能的影响结果(例如本次疫情导致业绩承诺无法达成或达成业绩目标将面临很大的困难)及时书面通知合同相对方,避免因未予通知导致纠纷产生甚至在诉讼、仲裁等司法程序中遭遇不利。
(2)合同各方充分沟通、积极协商。在业绩对赌期间,合同各方应当及时分析判断疫情对业绩承诺的影响程度,理性、客观看待疫情对交易造成的影响,如预计无法实现业绩承诺或达成业绩目标将面临很大的困难,合同各方应本着诚实信用及公平的原则进行充分沟通协商。
(3)合同义务人应及时采取措施防止疫情对经营业绩的影响进一步扩大。面对疫情,合同义务人应积极采取措施减少损失、避免损失扩大,如积极组织在家办公、开发网络市场、开展办公经营地疫情防御措施、申请地方政府帮扶中小企业项目、申请贷款政策、扩展融资渠道等,合同义务人的积极止损举措对可能产生的对赌纠纷免责主张可提供较为有力的支持。

7.主持人:因为疫情防控导致的不可抗力,《对赌协议》各方还需要提供不可抗力的证明材料吗,应该包括哪些证据材料?
张钢成:因为疫情防控导致的不可抗力,合同各方是否需要提供不可抗力的证明材料,要按具体法律规定和具体情况来确定。就对赌协议的履行而言,包括履行障碍如不可抗力 ,都应是被对赌方(参与对赌的股东、公司、担保人)承担的证明责任。
(1)法律规定当事人必须提供的证据材料,协议各方都有义务举证。我国《民事诉讼法》第64条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。《合同法》第118条规定,当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。
因此,若合同一方主张因为疫情防控导致《对赌协议》履行不能,或不能及时履行等履行障碍,要求解除合同,或者免除相应民事责任;根据上述法律规定,应当提供不可抗力的证明材料,且应当证明疫情防控和履行障碍之间存在因果关系,例如政府及相关部门关于停工、停产、交通运输管控、禁止相关活动开展、政府征用等的公告和通知,以及个人被确诊、治疗、隔离、观察的证明等。
(2)符合司法解释规定的特定情形不需要举证的,协议各方当事人不再需要提供证明材料。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定有下列情形之一的无须举证证明:众所周知的事实、根据法律规定推定的事实、根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实、已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实、已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实、已为有效公证文书所证明的事实。
因此,如果导致《对赌协议》履行出现不可抗力的原因是上述情形之一的,且合同当事人能说明该原因和履行障碍之间存在因果关系的,则不需要提供证明材料。

8. 主持人:证明不可抗力的证据材料哪些是可以申请人民法院调取的,哪些是应该由合同当事人提供的?
张钢成:《民事诉讼法》第64条规定,当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也明确规定:当事人因客观原因不能自行收集的证据,可申请人民法院调查收集。
因此,如果造成《对赌协议》履行障碍的疫情防控措施的证明材料是合同当事人因客观原因无法调取的,在诉讼时,可以申请法院调取,人民法院也可以依职权调取。

(感谢北京国双律师事务所执行主任纪红勇、北京义贤律师事务所律师李婧、田艳琴参与讨论并对本次访谈提供的建议)